Avv.ti Francesco Isolabella e Matteo Pozzi (Top Legal, Focus Penale d’Impresa, 2018)
L’essenziale adozione di Modelli 231 cross border negli Enti esteri che operano in Italia
Il D.lgs 231/01 è applicabile anche alle Società e ai Gruppi aventi sede all’estero che operano in Italia, ancorché privi di una branch o di una sede italiana. Su questo – come provano i molti procedimenti a carico di Enti stranieri – non vi è più alcun dubbio. In particolare, ci si riferisce a tutti quegli Enti che pongono in essere attività c.d. cross border, ossia operazioni di qualsiasi natura che, ancorché originate e gestite all’estero (ad esempio, in quanto ideate, attuate, registrate presso la sede straniera o realizzate da un soggetto che funzionalmente agisca nell’interesse o per conto della Società estera), producano un qualche effetto o si realizzino anche solo in parte in Italia. La Società straniera, infatti, potrà essere imputata ex D.lgs 231/01 tutte le volte in cui al responsabile (persona fisica) del reato presupposto sia applicabile la legge penale italiana ai sensi dell’art. 6 c.p. (si applica la legge italiana quando in Italia è avvenuta in tutto o in parte l’azione o l’omissione o si è verificato l’evento). Ne deriva che anche una Società straniera che operi in Italia potrà tutelarsi da eventuali contestazioni 231 solo attraverso l’adozione di uno specifico Modello 231 cross border, quale strumento essenziale capace di presidiare tutte le attività cross border a rischio reato (da individuarsi ex ante attraverso un Risk Assessment mirato sulle operazioni originate/gestite all’estero ma realizzate o aventi effetti in Italia). La costruzione del Modello cross border richiederà un lavoro di coordinamento (da verificarsi attraverso la c.d. Gap Analysis) tra i protocolli 231 cross border e le procedure aziendali verosimilmente già esistenti all’estero. La corretta applicazione del Modello 231 cross border, inoltre, dipenderà dall’adozione di uno strumento (c.d. Alert System) capace di individuare, all’interno dell’operatività societaria estera, le condotte cross border di rilevanza 231. L’attivazione dell’Alert System in relazione ad una determinata operazione, infatti, avvertirà la Società del “rischio 231” e dunque della necessità di gestirla nel rispetto del Modello 231 cross border. Il Modello dovrà inoltre essere presidiato da uno specifico Organismo di Vigilanza nominato dall’Ente straniero. L’esistenza di una Società controllata o una branch in Italia (già dotate di propri Modelli 231 italiano), infine, imporrà il coordinamento tra i Modelli (quello italiano e quello cross border) e tra OdV.