Avv. Nicola Pietrantoni – (Italia Oggi, 31 gennaio 2022)
Giro di vite contro chiunque sfrutti un’informazione riservata per ricavarne un profitto. È prevista, infatti, la responsabilità penale autonoma anche per il cosiddetto insider secondario che utilizza consapevolmente una informazione privilegiata con finalità illecite.
È questa una delle principali novità introdotte dalla legge n. 238/2021 (la cosiddetta legge europea 2019-2020), pubblicata lo scorso 17 gennaio sulla Gazzetta ufficiale n.12, che andrà a modificare una parte della vigente disciplina in materia di market abuse, ossia abusi di mercato, prevista dal dlgs 24 febbraio 1998, n. 58 (Tuf, Testo unico della finanza).
Fino a oggi, l’insider secondario poteva essere coinvolto, in sede penale, esclusivamente a titolo di concorso morale o materiale (ex art. 110, cp), con gli autori principali del reato di abuso di informazioni privilegiate, punito all’art. 184, Tuf: adesso, oltre al concorso che rimane sempre ipotizzabile, questa particolare figura di insider potrà rispondere del reato in via autonoma. In caso di condanna, poi, è sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono il cosiddetto profitto.
La definizione normativa di insider secondario. La nuova formulazione dell’art. 184 prevede la punizione, con la reclusione da 1 anno e 6 mesi a 10 anni e con la multa da 20 mila euro a 2 milioni e 500 mila euro, anche di «chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate per ragioni diverse da quelle indicate ai commi 1 e 2 e conoscendo il carattere privilegiato di tali informazioni, commette taluno dei fatti di cui al comma 1».
Il riferimento è proprio agli insider secondari, e cioè quei soggetti che ottengono informazioni privilegiate per ragioni diverse sia dalla propria eventuale «…qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente ovvero dell’esercizio di un’attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio» (comma 1), sia dal possesso di quelle stesse informazioni «…a motivo della preparazione o dell’esecuzione di attività delittuose» (comma 2).
In buona sostanza, si considera insider secondario chi detiene, in forza di circostanze diverse da quelle già previste per le altre categorie di insider, un’informazione di cui conosce il carattere privilegiato, e utilizza quest’ultima con finalità illecite (per esempio, per ottenere un profitto).
La nozione di informazione privilegiata. La definizione di informazione privilegiata, elemento necessario perché si possa ipotizzare il reato ex art. 184, Tuf, è fornita dall’art. 7, paragrafi da 1 a 4, Reg. (Ue) n. 596/2014: deve avere, innanzitutto, un carattere preciso e fare riferimento, come dispone la citata normativa comunitaria, «…a una serie di circostanze esistenti o che si può ragionevolmente ritenere che vengano a prodursi o a un evento che si è verificato o del quale si può ragionevolmente ritenere che si verificherà», con possibili effetti sui prezzi di determinati strumenti finanziari.
In altre parole, si tratta di una informazione specifica e dal contenuto determinato, non necessariamente certa, ma con un apprezzabile grado di concretezza: non rientrano in questa categoria, i cosiddetti rumor, i meri indizi, le dicerie e ogni altra informazione dal contenuto generico.
Deve trattarsi, infine, di una informazione non ancora resa pubblica che, nel caso fosse comunicata al mercato, sarebbe idonea a influenzare sensibilmente il prezzo di quegli stessi strumenti finanziari, dal momento che verrebbe utilizzata, da un investitore ragionevole, come uno degli elementi su cui basare le proprie decisioni di investimento (cosiddetto carattere price sensitive).
Le altre categorie di insider. La disciplina in materia, come è noto, già prevede la responsabilità penale di soggetti qualificati che possono consumare, in presenza di determinate condizioni, il delitto di abuso di informazioni privilegiate.
Si tratta, in primo luogo, degli insider cosiddetti istituzionali, che il legislatore ha individuato nei membri dei consigli di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, in coloro che hanno una partecipazione al capitale dell’emittente, nonché negli amministratori di fatto. È evidente come questa categoria di persone abbia un rapporto diretto con informazioni che potrebbero essere considerate privilegiate.
La norma, inoltre, indica quei soggetti comunque legati da un rapporto di lavoro con la società emittente: non solo i dipendenti in senso stretto (considerati, a tutti gli effetti, insider interni), ma anche coloro che svolgono un lavoro autonomo e che sono quindi estranei, almeno sul piano formale, rispetto alla vera e propria struttura organizzativa aziendale. In merito a quest’ultimi, vanno certamente considerati i professionisti esterni che abitualmente offrono, in vari ambiti societari, un’attività di consulenza.
Sono potenziali insider anche quei soggetti pubblici che entrano in possesso di informazioni privilegiate proprio in ragione della loro funzione. A titolo esemplificativo, si ricordano i membri che operano all’interno delle autorità di vigilanza e di controllo, oppure gli appartenenti alle forze dell’ordine, i quali potrebbero acquisire e conoscere, proprio in funzione del particolare ruolo che rivestono, ogni documento societario, comprese quelle informazioni che possono essere facilmente considerate di carattere privilegiato.
La disciplina penale punisce, infine, gli insider cosiddetti criminali, ossia coloro che sono in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o dell’esecuzione di un’attività delittuosa.
Tutti questi soggetti, in possesso di una informazione dal carattere privilegiato, possono dunque consumare, attraverso alcune condotte descritte all’art. 184 del Tuf, il delitto di insider trading.
Le condotte ora incriminate anche all’insider secondario. La prima condotta di rilievo penale, ex art. 184, Tuf, consiste nell’acquisto, nella vendita, o nel compimento di altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando proprio una informazione privilegiata. La seconda, si realizza attraverso la comunicazione consapevole di una informazione privilegiata ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio o di un sondaggio di mercato effettuato ai sensi dell’articolo 11 del Reg. (Ue) n. 596/2014. Infine, sono puniti coloro che raccomandano o inducono altri al compimento di taluna delle operazioni di trading sopra elencate proprio sulla base di una informazione privilegiata.
sommario: È insider secondario chi, per circostanze diverse da quelle previste per le altre categorie di insider, ha un’informazione di cui conosce il carattere privilegiato e la usa con fini illeciti